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El USCIS Establece Nuevos Estándares para las Peticiones de Empleo Categoria EB2, de aquellos Inmigrantes que califiquen para la Exoneración por Interés Nacional (NIW)

El USCIS Establece Nuevos Estándares para las Peticiones de Residencia Permanente a Través de Empleo Categoria EB2, de aquellos Inmigrantes que califiquen para la Exoneración por Interés Nacional (NIW)

El 27 de diciembre del 2016, la Oficina Administrativa de Apelaciones (AAO) del Servicio de Inmigración y Ciudadanía de EE.UU. (USCIS) emitió una decisión importantísima, Matter of Dhanasar, 26 I&N Dic. 884 (AAO 2016), la cual modifica el estándar de Exoneración por Interés Nacional (NIW) que afecta a ciertas peticiones de residencia permanente en los EE.UU a través de un empleo. En Dhanasar, la AAO descontinuó la norma anterior, la cual establecía el estándar para las solicitudes NIW desde 1998, y en su lugar estableció una nueva norma que no es tan restrictiva. En Dhanasar, la AAO determinó que la norma anterior era problemática, particularmente para aquellos inmigrantes que son empresarios o empleados independientes. La AAO ordenó una evaluación menos estricta y más flexible, la cual se puede cumplir de manera más amplia y se puede aplicar a una mayor variedad de individuos que deseen inmigrar a los EE.UU.

Las Peticiones de Residencia Permanente Categoría EB2 y la Exoneración por Interés Nacional (NIW)

Algunos inmigrantes pueden ser elegibles para la residencia permanente en los EE.UU. bajo la categoría EB2 (Segunda Preferencia de Peticiones de Residencia basada en Empleo), siempre y cuando sean “practicantes de profesiones con títulos avanzados o su equivalente, o que, por su habilidad excepcional para las ciencias, artes, o negocios, potencialmente beneficiarán de manera significativa la economía nacional, los intereses culturales o académicos, o el bienestar de los EE.UU.” Por lo general, los inmigrantes que califiquen para esta categoría requieren una oferta de trabajo por parte de un patrocinador/empleador en los EE.UU., el cual debe cumplir con un proceso riguroso de Certificación Laboral/PERM. El propósito de la Certificación Laboral/PERM es de proteger a los trabajadores estadounidenses al requerirle a los empleadores que primero evalúen el mercado en busca de trabajadores estadounidenses capaces, dispuestos, calificados y disponibles antes de optar por la contratación de un empleado extranjero. La excepción a la regla general, en la categoría EB2, es establecida a través de la Exoneración por Interés Nacional o conocida en Ingles como National Interest Waiver (NIW). Esta excepción les permite a ciertos inmigrantes EB2 ser exonerados por el gobierno de los EE.UU. a los requisitos de oferta de trabajo y Certificación Laboral/PERM antes mencionados. Esta exoneración será aprobada siempre y cuando el hacerlo sea de interés nacional. Por lo tanto, inmigrantes EB2 pudieran “hacer peticiones a ellos mismos”, haciendo que esta categoría sea altamente deseable para emprendedores, empleados independientes, individuos con múltiples empleadores, e individuos cuyos empleadores no están dispuestos a llevar a cabo el proceso de Certificación Laboral/PERM.

El Estándar NIW Utilizado Antes de Dhanasar

En 1998, el Servicio de Inmigración y Naturalización (INS) emitió una decisión que estableció la norma para evaluar las peticiones NIW: Matter of New York State Dep’t of Transp. (“NYSDOT”), 22 I&N Dic. 215 (Acting Assoc. Comm’r 1998). La norma del NYSDOT primero requería que el solicitante inmigrante mostrara que el área de empleo era de un “merito intrínsecamente significativo.” Luego, el NYSDOT requería que el solicitante inmigrante estableciera que cualquier beneficio que pueda ofrecer sea de “alcance nacional.” Finalmente, el NYSDOT requería que el solicitante inmigrante demostrara que este interés nacional sería gravemente afectado si al solicitante inmigrante se le requería la Certificación Laboral/PERM. En Dhanasar, la AAO resaltó las fallas en la implementación de esta norma del NYSDOT a través de los años y decidió revisar ese estándar. Particularmente, encontró que los primeros dos puntos de NYSDOT tenían que ser restructurados a fin de describir el estándar claramente; y que el tercer punto ha dado lugar a una mala interpretación de la norma.

El Nuevo Estándar NIW establecido por Dhanasar

En Dhanasar, la AAO descontinuó la norma del NYSDOT y adoptó una norma nueva para las decisiones sobre las solicitudes NIW, una que la AAO cree “proveerá mayor claridad y aplicará circunstancias más flexibles tanto para los empleadores como los individuos que solicitan para ellos mismos, y también mejorará el propósito de que la provisión de exención de carácter discrecional más amplia beneficie a los EE.UU.” Bajo la nueva norma, el USCIS puede conceder una NIW si el solicitante demuestra con evidencia predominante que:

  • La actividad prevista del solicitante inmigrante tiene tanto un mérito significativo como una importancia nacional;
  • El solicitante inmigrante está en buena posición para lograr la actividad prevista; y
  • Después de evaluar la actividad prevista, sea beneficioso para los EE.UU. hacer la exoneracion de los requisitos de una oferta de trabajo y de la Certificación Laboral/PERM.

En Dhanasar, la AAO dio instrucciones adicionales en cuanto a la aplicación de la mencionada nueva norma. Entre otras cosas, aclaró que el USCIS no debe evaluar la “importancia nacional” basándose solamente en criterios geográficos: “Incluso los emprendimientos y actividades que se enfocan en una sola área geográfica de los Estados Unidos, puede ser correctamente considerados como de importancia nacional.” Además, para poder determinar si el solicitante inmigrante está “en buena posición para lograr la actividad prevista”, la AAO consideraría factores que incluyen, pero no se limitan a: “El nivel de educación, las habilidades, el conocimiento y el historial de éxitos relacionados o esfuerzos similares del individuo; un plan o modelo para actividades futuras; cualquier progreso en el logro de la actividad prevista; y el interés de clientes potenciales, usuarios, inversionistas y otras entidades o individuos relevantes.” En cuanto al tercer punto de la nueva evaluación para casos NIW, la AAO aclaró que el USCIS puede considerar factores como: “el tipo de capacitación del nacional extranjero o su actividad prevista, si sería factible o no que el nacional extranjero garantice una oferta de trabajo o que el solicitante obtenga una certificación laboral; que aun asumiendo que otros trabajadores estadounidenses estén disponibles, los EE.UU. se beneficiaría de las contribuciones del nacional extranjero; y si el interés nacional en las contribuciones del nacional extranjero sean lo suficientemente urgentes como para justificar la continuación del proceso de certificación laboral.” La AAO enfatizó que, en cada caso, los factores deben ser considerados juntos.

Las solicitudes NIW son casos complejos que requieren extensas consideraciones objetivas y legales. Es importante que los solicitantes busquen consejería y asistencia de consejeros de inmigración con experiencia.

Como siempre estamos comprometidos a informarles las últimas noticias sobre todos los temas relacionados con inmigración. El abogado Luis A. Guerra es ampliamente reconocido como Abogado Experto en temas de Inmigración y Naturalización en los EE.UU. Con más de 10 años de experiencia, y miles de casos aprobados, el Abogado Luis A. Guerra es frecuentemente entrevistado por cadenas nacionales e internacionales de radio y televisión, además de ser reconocido como un “Rising Star” por la prestigiosa revista de abogacía Super Lawyers, y como un “Abogado Superb” por el directorio exclusivo de abogados Avvo.com. Los invitamos a seguirnos en nuestro programa radial Abogado Que Me Aconseja? (todos los Miércoles en Almavision Radio Miami; así como también en nuestras redes sociales de Facebook, Twitter y Google+.